何京锴：宪法穿越者斯卡利亚救不了美国

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何京锴：宪法穿越者斯卡利亚救不了美国 

原创 2016-02-19 何京锴 大家

摘要ID：ipress  

即使真的能把最高法院变成“穿越办”，也不尽然能解决当代美国面临的所有宪法问题。今天美国所面对的诸如反恐战争、虚拟网络、干细胞研究等许多问题，在200多年前立宪者所处的世界里根本无迹可寻，最高法院若秉持司法原意主义，只能对这些司法争议袖手旁观。

2月13日，美国最高法院大法官斯卡利亚在德州狩猎途中于农场猝逝。斯卡利亚的去世，被美国政治和法律界公认为巨星陨落。不少人将他和1956-1990年间在职的布伦南（William Brennan）大法官相提并论，推为战后美国宪法实务界的双星——布伦南为自由派巨擘，斯卡利亚则是保守派宗师。

斯氏的地位其来有自。若论在法院内的影响力，斯卡利亚实不如布伦南。布氏精于策略结盟，善于妥协争取多数票，所以他多次执笔重要判决，为保护美国民权自由贡献至伟，青史留名。斯卡利亚是性情中人，对不满意的判决不吝嬉笑怒骂，并不特别介意能否赢得多数支持，所以30年来执笔撰写的重要判决并不算多，但他“墙里开花墙外香”，多年孜孜不倦地阐发自己秉持的司法原意主义（originalism）学说，也是唯二曾公开出版书籍，宣扬个人司法哲学的在任大法官。司法原意主义在斯卡利亚1986年上任时，还属于名不见经传的怪论，到2016年斯氏去世，已是任何宪法学者都无可回避的理论巨制。若论对整个法学界的长远影响力，斯卡利亚的影响可谓“于无声处听惊雷”，甚至还要胜出布伦南一筹。

▲ 大法官斯卡利亚

司法原意主义强调，法官应严格按照宪法文本的字面意思诠释宪法，不应依据个人的价值喜恶、民意的臧否、判决的政治与社会影响而相机调适司法判决。斯卡利亚认为，想要正确诠释宪法，必须“穿越”回立宪时期的美国，理解在18世纪末的语境下，美国宪法文本中特定字词在当时的含义。这种颇具复古风格的宪法理论，要求法官在需要时能够引经据典，扮演历史学家的角色，从故纸堆中发掘出立宪时代美国的政治与社会风貌，并在此基础上“正确”诠释宪法原意。斯卡利亚将美国宪法称作是一份“不朽”(enduring)的文本，当它在18世纪末呱呱落地时就已长成人形，除非经过法定的宪法修正程序，法官并不能自作主张地让它生出三头六臂来。

这样主张“宪法恒久远，一部永流传”的观点，在今天看来并不算出位，但在1970-80年代的美国，颇有惊世骇俗的意味。自新政时期以来，美国的宪法理论被进步主义者主导，认为宪法是与时俱进的“活文本”，必须随着社会变迁来适用新的理解。正是在此背景下，美国最高法院自1950年代以来出台了大量保护民权、增进个人自由的判决，极大地推动了美国社会的变革。与此产生的民意反弹同样激烈，保守派们不满堕胎合法化、保障刑事罪犯权利、为少数族裔提供平权补助等社会变革，视最高法院如寇雠。某种程度上说，共和党人正是凭借这股民怨，才能在80年代横扫总统大选，频获大捷。

与此同时，以斯卡利亚作为主力的司法原意主义学派应运而兴。这些学者从个人价值取向上不赞同最高法院推动的一系列变革，在司法哲学上也对这种“与时俱进”的宪法理念颇为担心。在他们看来，美国联邦法官作为三权分立体系下，唯一不需民选的政府分支，必须最大限度地保持自我惕励，不让个人理念凌驾于民主程序之上。法官的职责是“顺天应时”，而非“替天行道”。如果允许法官以个人良知之名推动社会进步，那么“三观不正”的法官也可如法炮制，肆意推翻自己反感的公共政策，所谓民主政治就变成了法官独裁，不可不慎。宪法若真的需要与时俱进，自会有民意修订法律，法官切不可师心自用、越俎代庖。

以宪法原意主义最热衷谈论的死刑存废为例，美国宪法第八修正案禁止残酷和逾常的刑罚，但关于死刑是否在此范围内，一直存在争议。自由派大法官多从死刑本身的特质和实施方式入手，论定其属于残酷刑罚。原意主义者则会穿越回1791年的美国，以当时的美国仍普遍存在死刑为据，说明立宪者们写下“残酷和逾常”时，死刑并不在其含义范围中。再如被保守派视为眼中钉的同性婚姻权，自由派主张循宪法第十四修正案的平等保护条款，对不同性取向者的权利进行保护。穿越回1868年美国的司法原意主义者则会愤怒地指出，在第十四修正案通过时，同性恋是广受歧视的概念，同性婚姻权根本是天方夜谭，自然不属于时人认为的应受保护的权利。就这样，司法原意主义因其完整自洽的推理逻辑、天然保守的形式美感以及在绝大多数案件中能做出受保守派选民支持的判决，而成为美国右翼司法理念的圭臬。斯卡利亚也在此间奠定了他原意主义宗师的地位。

斯卡利亚对司法原意主义的另一贡献在于对法律原意（original meaning）和法律原旨(original intent)这两个概念的区分。随着司法原意主义影响力的逐渐增强，越来越多的法官试图通过研究立法者在立法过程中的真实意图，来厘清法律条文因“词不达意”而产生的争议。斯卡利亚坚决反对这种做法，他认为立法者在立法时大多众口纷纭，各执一词，不能作为法官裁断的片面依据。法律文本作为各方意见的唯一确定共识，应被严格遵守。譬如法律说“禁止喝奶茶”，那么即使当时立法者的意旨是“禁止喝茶”，法官也不应照此解释，因为奶茶的原意就是奶茶，不是所有茶。如果立法机构真的想禁止喝茶，那事后自然会再修订法律，法官不可越权行事。斯卡利亚对此的坚持，几乎到了锱铢必较的程度：他曾在2010年的一份判决中单独撰文，就是为了专门说明自己虽支持多数判决意见，却唯独不能赞同一行脚注，只是因为索托马约尔（Sonia Sotomayor）大法官在该脚注里提了一句“立法过程”。

▲ 1998年，时任最高法院9位大法官集体照。

2008年6月，最高法院在哥伦比亚特区诉赫勒案（District of Columbia v. Heller）中，由斯卡利亚执笔多数判决，裁定美国宪法第二修正案保护公民的持枪权利。斯卡利亚在判决中用了数十页篇幅，对美国建国史详细考辨，过足了“穿越瘾”，并得出结论称第二修正案的立宪原意就是保护公民持枪权。撰写反对意见的自由派斯蒂文斯（John Paul Stevens）大法官以子之矛攻子之盾，同样穿越回18世纪末的美国，用自己的史学分析，说明第二修正案的立宪原意只是保护美国民兵的持枪权。作为斯卡利亚一生中最重要的判决，赫勒案的意义不仅在于他终于凭借司法原意的理念赢得了多数法官认同，更在于连反对他的自由派法官，都要按司法原意主义的理论框架来反驳他，当属个人职业生涯的顶峰。

当然，司法原意主义不是没有其自身的缺陷。首先，法官不是职业历史学家，因此若将对历史的解读作为司法判决的主要依据，不仅错置了法官的职业角色，也忽视了历史本身的复杂和多面性。以斯卡利亚最得意的赫勒案为例，他对美国建国史的解读不仅受到自由派法官的批评，更被主流历史学界认为有失偏颇。

其次，即使真的能把最高法院变成“穿越办”，也不尽然能解决当代美国面临的所有宪法问题。今天美国所面对的诸如反恐战争、虚拟网络、干细胞研究等许多问题，在200多年前立宪者所处的世界里根本无迹可寻，最高法院若秉持司法原意主义，只能对这些司法争议袖手旁观。斯卡利亚对此并不担心，他曾多次强调，宪法需否与时俱进，应当是美国人民和民主程序的责任，法官最多只能扮演“有心无力、爱莫能助”的角色。但如果循此逻辑检验，许多美国今日民权自由的基石，也将荡然无存。例如奠定当代美国言论自由基础的1964年《纽约时报》诉苏利文（New York Times Co. v. Sullivan）案判决，就被斯卡利亚多次批评为不符宪法原意，因为无论是立宪时代的美国还是普通法传统，都是允许地方政府“跨省”起诉媒体诽谤的。再如终结美国教育种族隔离的1955年布朗诉堪萨斯教育委员会（Brown v. Board of Education）案，其实也不符合宪法原意，因为当美国宪法第十四修正案订明公民应受平等保护时，种族隔离司空见惯，并不被认为是不平等的体现。对此，连斯卡利亚自己都只能承认这是一起“错误逻辑推出正确结果”的罕例。

▲ 斯卡利亚与金斯伯格

正如与斯卡利亚私谊甚笃、但理念相左的金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）大法官所说过的，1787年美国国父们以“我们人民”（We the people）作为宪法序言开端的那个年代，人民的概念并不包括黑奴、女性、印第安人，而这些族群却是今日民主美国不可分割的一部分。以1787年“人民”的概念为依据而取消对部分美国人民今日宪政权利的认可，难免有刻舟求剑之嫌。这也是斯卡利亚的司法原意主义尽管声势日益壮大，却始终未能一统江山的根本原因。

斯卡利亚本人也是誉满天下、谤满天下。他自矜理念先行，不因个人价值喜恶影响判决。在诸如焚烧国旗案等一系列言论自由案件中，他也确实从司法原意主义的理念出发，支持了个人情感上并不乐见的裁定。但他也时常被指责涉足政治过深，不乏选择性适用司法原意主义的事例。在2000年美国总统大选产生的布什诉戈尔案中，斯卡利亚不仅支持了对小布什有利的终止验票裁定，更放弃了个人一贯对立法原旨的批评，加入由首席大法官伦奎斯特以立法原旨为据撰写的并行意见，难称知行合一。但无论是身体力行也好，还是言行不一也好，“穿越风”的司法原意主义作为斯卡利亚最重要的遗产，都已经并且将继续对美国政治界和法律界产生深远影响，所谓“通古今之变，成一家之言”，堪为斯卡利亚盖棺论定。

注：本文原标题《宪法“穿越者”：斯卡利亚与司法原意主义》

作者：何京锴

腾讯·大家专栏作者，政治学学者。