政府决定与国家法律该听谁的？

任大先生

“我的父亲当了替罪羊，廉江法院根本不开庭宣判，直接到看守所摆出两份判决书供他选择：认罪就放人，否则就判刑……”近日，湛江市培才中学高三女生何倩在微博发帖称，父亲蒙冤入狱，作为一个即将参加高考的学生，不堪忍受父亲遭遇不公，也无心备战高考，发微博呼吁媒体关注，以此来拯救被关押在廉江看守所的父亲。

任大先生

何倩的父亲叫何耘韬，担任湛江廉江市国土局副局长。2005年执行政府行政指令，在房地产企业未交清土地出让金的情况下，在一块土地登记审批表上签署同意办证的意见。今年4月15日，廉江市人民法院作出一审判决，认定其犯玩忽职守罪，判处有期徒刑6个月。

何耘韬的案子争议相当之大。在法院判决前，廉江市政府曾致函廉江市法院和检察院，称何耘韬是为了配合市政府的招商引资工作，建议对其从轻处理(廉府函[2011]55号)。湛江市国土局也致函湛江市委、市政府，称何耘韬执行政府决定都被追究刑事责任，国土资源管理工作将会受到负面影响，因此恳求有关部门妥善处理，建议撤销何耘韬的罪名。

任大先生

【事件回顾】招商引资成功，国土干部涉罪

即使是现在，广东省廉江市金都名园依然是廉江市最高档的住宅小区，由廉江市金都房地产投资有限公司(下简称“金都公司”)投资开发，也是廉江唯一国家级住宅小区示范工程。41岁的何耘韬就在不经意间“栽”在了这块土地上。

根据廉江市人民法院审理查明的事实，2005年4月6日，金都公司通过竞买，竞得廉江市无纺布厂和葡萄糖厂位于廉江市的两处房地产受让权。

同年6月9日，金都公司与廉江市国土资源局签订《国有土地出让合同》，国土资源局将上述两厂原厂址共35596.49平方米土地，以每平方米52元的价格出让给金都公司，总计价185余万元。金都公司多次到廉江市国土资源局地籍股要求办理土地使用权变更手续，因该公司没有足额缴交土地出让金，地籍股股长罗煊光拒绝为其办理。

任大先生

金都名园属廉江招商引资项目，兴建的是国家住宅示范小区，当地政府非常重视。根据廉江市政府的通报，当年廉江市委、市政府为了招商引资，对金都公司作出承诺，同意减免该企业的建设及部分土地出让金。为了保证金都公司尽快开工，廉江市清理整顿房地产市场工作领导小组办公室(下文简称“清理办”)在市土地交易所出具的《土地使用权转让税费测算表》上，签批“暂收40%土地出让金，办证”的意见。

2005年7月9日，金都公司拿到批示后一路“绿灯”，罗煊光在其审批表上签字同意拟予注册登记。随后，时任廉江市国土局副局长的何耘韬出具“初审合法，结果正确，同意报批登记发证。”的意见。

金都名园顺利上马，建成后成了廉江一道靓丽风景线。但是，金都公司欠缴该地块的60%国有土地出让金共计110余万元。2009年1月，检察机关对何耘韬和罗煊光进行立案侦查后，廉江市国土局通过民事诉讼，把金都公司欠缴的土地出让金110多万和滞纳金全部追缴。

任大先生

【两种判决】一人悔罪免刑责，一人拒认罪判半年

4月15日，廉江市人民法院针对何耘韬和罗煊光涉嫌职务犯罪一案作出一审判决，认为何耘韬作为廉江国土资源局分管地籍股的副局长，工作严重不负责任，在明知受让人金都公司没有足额缴清土地出让金，不符合登记发证的情况下，不认真审核报批材料，仍在审核意见栏出具了“同意报批登记发证”的意见。在给金都公司发证后，没有追收金都公司尚欠的土地出让金，致使国有资产流失110余万元，给国家造成重大经济损失，已经构成玩忽职守罪。

法院认为，何耘韬在案发后直至庭审中均拒不认罪，没有悔罪表现，遂认定何耘韬犯玩忽职守罪，判处有期徒刑6个月。法院还认为，罗煊光的行为已构成滥用职权罪，但其认罪态度好，有悔罪表现，判其犯滥用职权罪，但免于刑事处罚。

任大先生

【各方声音】

廉江市政府致函：办证是支持招商引资，建议从轻处理

2011年4月8日，也就是何耘韬被抓前几天，廉江市政府发公函给廉江市法院和廉江市检察院，表明廉江市政府的态度，并建议对何耘韬从轻处理。

在公函中，廉江市政府称已经成立协调小组，专门处理何耘韬和罗煊光的相关问题。市政府承认，当年为招商引资，市政府对金都房地产公司做出承诺，同意减免该企业的建设费用和土地出让金，具体做法是“按规定收取项目开发时的土地出让金，由市财政负责如数上交上级部门，余下部分用于该开发路段的市政建设”。

为使金都房地产公司尽快开工建设，市国土资源局执行市政府的决定，并由“清理办”与市国土资源局协调，尽快给金都房地产公司办好土地证，该宗土地是清理范围，经“清理办”收取所有费用，“清理办”在市国土资源局土地使用权变更缴费测算表加“暂收土地出让金40%办证”的意见，市国土资源局据“清理办”的意见给金都公司办理土地证。市国土资源局给金都房地产公司颁发土地使用证，不影响对金都公司60%土地出让金的收取。2009年7月28日，金都房地产公司履行生效判决，已缴清了该宗土地拖欠的60%土地出让金。

任大先生

涉案副局长：“执行政府决定何罪之有”

“我只是在执行政府决定，并非个人行为，何罪之有？”何耘韬在给自己的申辩词中写道，自己曾经多次拒绝为金都公司办证，并且向政府多次反映土地出让金未缴清的情况“我从未与金都公司的负责人谋面，也未曾参加过相关会议，何来徇私舞弊，主张为企业减免出让金的决定是政府通过的，我只是强令之下的执行者，怎么可以算玩忽职守和滥用职权？现在清算就算到了我的头上？”

何耘韬进一步强调，因有关会议纪要表述不明确而遭到地籍股拒绝办理，他为此还与分管国土常务副市长发生争执，后在廉江市清理办的协调下，请示了廉江市纪委，由清理办在测算表上加具“暂收土地出让金40%办证”的意见，地籍股才给予办理。况且，2010年7月28日，廉江国土局通过法律途径已经从金都公司追回尚欠的60%土地出让金，并上交市财政，并未造成任何损失。因此他认为，检察机关的指控无论从事实和法律上都不能成立。

任大先生

上级调查：当事人是坚持原则好干部，恳请销案

何耘韬被判刑前，湛江市国土资源局多次派人到廉江了解和调查案情。湛江市国土资源局也坦承，在土地出让金未能完全缴清的情况下给予登记发证，确实违反土地登记有关规定。但是，在严格坚持土地登记规定和屈从政府的决定及留住建设项目支持地方发展上，他们在不造成国家利益受损的前提下，选择了后者。

2011年2月22日，湛江市国土资源局发函给廉江市委、市政府，认为何耘韬依法履行了正确的岗位职责，尽了请示报告的义务，主观上没有犯罪动机和目的，也没有疏忽大意和营私擅权的表现，客观上没有造成任何损失，检察机关的指控没有事实和法律依据。

宣判后的第一时间，湛江市国土资源局致函湛江市委、市政府，请求市委、市政府予以重视，指示有关部门妥善处理此案。

任大先生

【女生微博】誓为立过战功父亲的尊严而战




直到现在，何倩还是不愿相信父亲入狱的事情，她怎么也想不到，自己心目中一直清正廉洁的父亲，一位在对越自卫反击战立过战功的军转干部，为什么就犯罪了。“小时候跟爸爸在一起，每次别人找他办事的时候都说要合法依法办事，为此每次都与人争得面红耳赤。”

何倩现在就读于湛江市培才中学，还有一个月不到的时间就要参加高考。父亲突然遭此不幸，让这个扎着马尾辫，秀气却有些单薄的小姑娘根本无法静下心来复习。她告诉记者，自己晚上睡不着，早上5点多就起来了，白天上课根本就听不进去。

父亲刚刚被抓的那段日子，何倩称自己感到很无力，恨自己只是一个区区的中学生，没有办法帮助自己的父亲。后来她决定发微博，通过求助媒体来帮助父亲洗刷冤屈。

任大先生

何倩在3月份就开通微博了，当时是为了关注时事政治，后来看到有不公平的消息她都会参与讨论，帮忙转发，却没想到这种事情会发生到自己头上。

何倩的微博发出后，大家纷纷对她的遭遇表示同情“我相信我爸爸是清白的，他一直教我如何做人，如何以身作则，恳请大家都来调查，还我们一个公道。”

16日凌晨，何倩再次失眠，她在微博上感叹“想起爸爸，我很想哭，请大家帮下我好吗？”

何耘韬的妻子告诉记者，丈夫坚信自己没有犯罪，她也相信丈夫没有犯罪，“这条路很艰难，但我和女儿会一直陪他走到底，直到他要回自己的尊严。”

（来源：南方日报 记者 杨大正 实习生白靖利）

任大先生

【后续报道】国土局副局长执行上级命令获罪 引公务员共鸣



南方都市报昨日报道，廉江市国土局副局长何耘韬因执行上级命令、违法签发土地证，一审被判处玩忽职守罪。目前，何耘韬仍在看守所，家人称他始终坚持不认罪。廉江相关部门称，目前该案正在准备二审开庭，不便对案件本身做出回应。

根据一审法院查明的事实，市政府以房地产清理办的名义、在相关文件上所做的“暂收40%土地出让金，办证”的批示，明显违反国家有关法律。负责具体执行的何耘韬，虽多次拒绝办理并提出异议，但最终按照批示违规发证。何耘韬案经报道后，廉江当地公务员系统内开始热议相似的境遇。围绕“执行上级违法命令”，一些法理问题也浮出水面。

任大先生

何耘韬家属：“不执行或早已获罪”

昨日下午5时许，何耘韬的家属在湛江市荣基大厦召开发布会，何耘韬的妻子冯丽在发布会上说，丈夫仍在看守所内，但至今没有认罪，坚持认为其行为或有错，错在不死守原则，但并不构成犯罪。“当初要是顶住市政府的压力不签字办证的话，说不定早就因为‘破坏招商引资，破坏廉江经济建设’获罪。总之，你这样干有罪，不这样干也有罪。”

昨日下午5时许，何耘韬的家属在湛江市荣基大厦召开发布会，何耘韬的妻子冯丽在发布会上说，丈夫仍在看守所内，但至今没有认罪，坚持认为其行为或有错，错在不死守原则，但并不构成犯罪。“当初要是顶住市政府的压力不签字办证的话，说不定早就因为‘破坏招商引资，破坏廉江经济建设’获罪。总之，你这样干有罪，不这样干也有罪。”

冯丽为丈夫叫屈：“决策者不用承担责任，罪过全由执行者承担。执行的没有选择的余地，上级错，你必须跟着错。出事了上级大怒，谁让你做错了？可是上级不知道原来是自己先错了。”

任大先生

廉江一老干部：“这种情况比较常见”

何耘韬的遭遇在当地公务员系统中引起一定程度的反响。一位不愿具名的老干部说，这种情况其实比较常见，自己也会遇到领导交代的任务，不办不行，办了又违法，作为下属真的很难。他说，这段时间大家都在讨论办事时怎样处理领导意见与法律程序的关系。

这位老干部说，现在下属们办事都要求走程序，风险共担，要么就见到领导批示，否则自己也不会轻易签字。“但是领导不走程序，下属也没有办法强求。”他认为，何耘韬有文件和会议纪要作证据，“还算比较幸运”——— 很多时候领导一个电话打过来，连证据都没有，或者交待任务时不签字，办完事不补签字也没办法。

国土系统一位干部接受采访则表示，何耘韬在金都公司土地发证环节中只是审核人，不是批准人，要追究责任应该一查到底。他说，作为国土系统的干部，平常都是“躺在人民币上办公”，拿笔签字相当谨慎。地方政府为招商引资，往往向国土系统施压，要求开“绿灯”。“如果侥幸没出事倒大家平安无事，出事了就让我们来顶罪。”

任大先生

廉江市委新闻办：“案件即将进行二审”

南都记者昨日到廉江市国土资源局采访对此事的回应。该局多名工作人员称，何耘韬的案子全廉江市都知道，但涉案的相关人员要么不在办公室，要么关机。记者多次拨打廉江市国土资源局现任局长杨诚镇的电话均无人接听，发去短信也没有得到回复。

记者又来到廉江市委宣传部。市委新闻办主任戚照称，廉江法院等相关部门不愿接受记者采访，理由是案件正在准备二审之中。

针对廉江市政府发公函给廉江市检察院和法院“求情”一事，戚照说，政府发函只是表明一种期望，希望法院能从轻发落，并不会干扰法院办案。

法理探讨

上级命令违规不罚上级只罚执行者？

专家认为，执行上级明显违法决定或命令的公务员应承担相应部分责任，推动并做出明显违法决定或命令的上级领导作为“共犯”也应承担责任。

任大先生

何耘韬案引出若干法律疑难问题：

面对明显违法的上级决定或命令，且上级不改变该决定或命令，或要求立即执行的，公务员是否有权不执行？

在上述情况下，执行明显违法的上级决定或命令，公务员应否承担、以及应承担何种法律责任？

对强力推动并且做出明显违法的决定或命令、经下级公务员提出仍不改变该决定或命令的决策者和领导，又应否承担相应法律责任？

法律人士认为，根据《公务员法》相关规定，执行明显违法的上级决定或命令的公务员应依法承担“相应责任”，但并非一概承担所有责任；做出违法决定或命令的上级理论上作为“共犯”也应承担法律责任。

任大先生

是否执行违法命令进退两难

北京大学行政法学教授王锡锌指出，面对违法的上级命令或决定，负责执行的公务员可能陷入“进退两难”的境地：进，则可能构成违法甚至犯罪；退，则可能受到行政机关内部的某种或明或暗的制裁。但他认为，上述条款并未免除“执行明显违法的上级决定或者命令”的法律责任。

王锡锌认为，即使是市政府会议纪要提出要求，事实层面仍然存在拒绝执行的途径。然而，以何耘韬案为例，“对明显违法的决定命令，公务员没有加以抵制，而是盲目执行，不得以执行命令为由而免责，而是要依法承担相应的责任。”

任大先生

何谓“相应责任”？在《公务员法》通过之初，全程参与该法制定的全国人大法工委国家法室副主任许安标曾经解释说“这里的‘相应’责任，即公务员并非一概承担所有责任，因为这里有上级决定或命令的介入，公务员是在执行上级的决定或命令，因此，要根据案件的具体情况判断公务员承担责任的范围与程度。”

此外，关于“明显违法”如何确定，许安标曾解释“就是一个普通公民或者从业人员都可以判断出的违法行为。”具体来说，可从两方面判断：一是上级决定或者命令将导致刑事犯罪，二是上级决定或命令严重违反从业规则。

任大先生

不追究领导责任有悖公平

王锡锌进一步指出，如果负责执行明显违法的上级决定或命令都可以定玩忽职守罪，那么其他强力推动、甚至直接做出明显违法决定或命令的决策者和领导，则有构成滥用权力之嫌。因此，他建议司法机关启动司法调查，调查相关决策者和领导是否存在受贿行为或特殊利益交换行为。

一边是负责执行的公务员，一边是做出明显违法的决定或命令的决策者和领导，王锡锌认为，二者最起码应认定为“共犯”。如果只追究前者的刑事责任，而对后者的行为及其法律责任不加以规范，则有悖于立法原意和法律公平，不仅容易给公众造成“选择性立法”、“立法畸轻畸重”的印象，更无法发挥法律制裁应有的预防功能。

盈科律师事务所合伙人、律师王思鲁也认为，司法机关既然已对何耘韬案立案调查，应该进一步调查明显违法决定或者命令的源头。“法律面前人人平等，决策者和执行者在一定意义是共犯，司法部门不能选择性执法。”

任大先生

上级命令违法应允许不执行

王锡锌建议立法机关对《公务员法》第五十四条进行修改，重新考虑公务员的权责配置。具体而言，一方面应当补充规定，对做出明显违法决定或命令的上级公务员，应否追究及如何追究法律责任；另一方面，应当赋予较低层级公务员在面对明显违法的上级决定或命令时更有力的抵抗权。

“如果公务员明知上级决定或者命令是违法的，就应该拒绝执行，或者明确他们向更高层级领导反映的权力，对决策者的责任加以有效约束。”

任大先生

上级命令违法应允许不执行

王锡锌建议立法机关对《公务员法》第五十四条进行修改，重新考虑公务员的权责配置。具体而言，一方面应当补充规定，对做出明显违法决定或命令的上级公务员，应否追究及如何追究法律责任；另一方面，应当赋予较低层级公务员在面对明显违法的上级决定或命令时更有力的抵抗权。

“如果公务员明知上级决定或者命令是违法的，就应该拒绝执行，或者明确他们向更高层级领导反映的权力，对决策者的责任加以有效约束。”