刘柠：真正的危险，在于国家权力的扩张

源济

真正的危险，在于国家权力的扩张 

原创 2016-02-24 刘柠 大家

摘要ID：ipress  

2015年9月19日凌晨，继众议院表决后，充满争议的“安保法制”，在参议院被强行通过，成为法律。至此，战后“专守防卫”的和平主义路线面临改道。理论上，日本已成“能战”的国家。

据日本《每日新闻》报道，在“安保法案”（全称为“安全保障关联11法案”）成立4个月后的2016年1月19日，由东京大学法学教授樋口阳一等30名知识分子牵头，200名律师、记者、音乐人和大学生（主要是学生抗议团体SEALDs的成员）成立了立宪主义团体“收复立宪政治国民运动委员会”。在发起大会上，樋口教授表态说：“安保法案的强行通过，是否定立宪主义的民主主义的暴走。”精神科医师出身的著名女作家、香山里加呼吁：“不单是宪法第九条，在各个环节，宪政主义正哗啦啦地土崩瓦解。让我们手挽手，筑起人墙来守护之（立宪主义）。”评论家左高信则希望第一大在野党民主党发挥领导能力，甚至动议该党干脆更名为“立宪民主党”，透着对“收复立宪政治”的焦虑。

在战后逾70年的历史中，“立宪主义”从没有像今天这样成为大众媒体的关键词，乃至不仅一般公众对这个带有启蒙主义色彩的语汇感到生疏，甚至连一些法律专业人士，也不知其所以然。如安倍内阁“安保法案”起草班子的一位重要成员、首相辅佐官礒崎阳辅，在面对该法案“完全没有理解立宪主义”的批评时，竟然幼齿地在推特上吐槽道：“在学生时代的宪法讲义中从没听说过。这（指立宪主义——笔者注）难道是过去就有的学说吗？”（见礒崎氏2012年5月28日推文）东大法学部出身的高级官僚、出版过若干种通俗法律读物的政治家，居然不知“立宪主义”为何物的事实，从侧面提醒我们：日本立宪久矣。也许正因为立宪功成日久，且宪政体系大致运行良好，以致长期以来，人们竟然淡忘了“立宪主义”这门“古已有之”的功课？也未可知。

▲ 日本高院前院长明确表示新安保法案违宪。图为抗议的日本市民。

那么，到底什么是“立宪主义”呢？简而言之，就是约翰·洛克（John Locke）话语中的由自然权利、契约政府和反抗权“三要素”构成的权利—契约装置：因政府的权力源自与国民的契约，所以在行使这种权力时，会受到契约的束缚。而这个“契约”即是宪法，这种结构便是立宪主义。即人们为了尊重每一个个体而制定宪法，并将其作为最高法规来限制国家的权力，从而达到保障人权之目的。知易行难，日本到这一步，实际上走过了漫长的里程，付出了巨大的代价。

一部近130年的立宪史，虽然并不仅仅等于两部宪法，但通过跨度逾半个世纪的两部宪法的文本，及其背后围绕制宪的角力关系，仍不难看出日本宪政的轨迹和问题之所在。

▍《大日本帝国宪法》：天皇主权的“钦定宪法”

日本史上首部宪法，可以说是拜自由民权运动之所赐。明治十四年（1881）10月，明治天皇下诏敕，承诺将于明治二十三年（1890）开设帝国议会。至此，可以说是自由民权运动达成了目标。既创设议会，不能没有国家的基本法。于是，在议会开设之前完成制宪，便成了明治政府的当务之急。

制宪的任务委托给明治政府新领导人伊藤博文。但严格说来，伊藤其实并不是制宪第一人，“第一人”的荣誉当归功于“明治维新三杰”之一、长州藩藩士木户孝允。木户早年是长州藩派往英国的秘密留学生，视野宏阔。1868年3月，起草了五条“御誓文”，曰“广兴会议，万机公论”——名义上是明治天皇对天地神明的誓约，实际上代表了大政奉还后的明治政府对公卿诸侯和天下百姓明示的基本方针。1871年12月，作为岩仓使节团的全权副使，考察西方的政治制度，历时两年。木户从列强诸国带回的信息是，在“日本成为西方眼中依照理性的法律施行统治的国家之前，甭指望修改不平等条约”。出于对国家存亡危机的焦虑感，木户一回国就起草了《制宪建议书》，1873年11月，提交同僚传阅。在那份著名的文书中，木户提出了参考德国（魏玛公国）模式，以天皇为权力的本源，国务大臣以君主的名义行使权力，两院制议会履行立法职能的立宪政体构想，事实上成为明治宪法的架构。

制宪的实务由总理伊藤博文主导。1882年，伊藤赴欧洲考察宪政，遍访德奥等国的法学家，而实际的起草工作直到1885年才开始。为免受干扰，起草班子开始在伊藤的私宅里工作，后转移至东京湾的一个小岛上的别墅中，从那儿能望见富士山。除了伊藤博文，班底中还有五位成员，三名日本人和两名德国人：井上毅充当大久保利通和岩仓具视的联络官道，后成为文部大臣；伊东巳代治在伊藤欧游时充当英文翻译，曾任太政官的秘书；金子坚太郎毕业于哈佛大学，在元老院担任秘书；阿尔贝特·莫斯是专为制宪从德国聘请的法学家；赫尔曼·罗斯勒自1878年以来一直担任外务省的顾问。

经过历时四年的艰难作业和背后剑幕重重的论战、博弈，明治二十二年（1889）2月11日，《大日本帝国宪法》（亦称《明治宪法》）颁布。据美国历史学者詹姆斯·L.麦克莱恩在《日本史》中的描述，是日清晨，在文武百官和列国使节的视线中，身穿大礼服的伊藤博文把写有日本新宪法的书卷呈献给御座前的天皇：

天皇对这份文件既没有看，也没有检查，立即交给了首相黑田清隆，后者“怀着深深的敬意接受下来”。天皇点点头，转过身，在新近谱曲尚非正式认可为日本国歌的《君之代》的乐曲声中离开了大殿。宫殿外，钟声齐作，大炮轰鸣。在持续了短短几分钟的仪式中，明治天皇把《大日本帝国宪法》赐予了国民。[1]

▲ 《明治宪法》之父、首届内阁总理大臣伊藤博文

至此，日本从一个封建王国转型为一个君主立宪的近代国家；1889年，成为日本的“宪政元年”；而2月11日——这个在《古事记》和《日本书记》中的“纪元节”（即传说中的神武天皇登基的日子），则成为“建国纪念日”；在此前的各种官方文书中，对日皇也不乏“皇帝”的称谓，但从这天起，一律统一为“天皇”。通过这些关于国家最高权力的象征性仪典官规，亦能看出，《大日本帝国宪法》是一部天皇主权的“钦定宪法”——即一切权力源于天皇，而不依赖于任何类型的社会契约。在宪法第一章第一条中开宗明义道：“大日本帝国，由万世一系之天皇统治之。”对此，伊藤博文解释说：

一国之权力，以君主大权为其枢轴，凡百权力皆来自于此……我日本帝国依一系之皇统而始终，古今永恒，有一无二，以示有常而无变，永昭君民关系于万世。

对“万世一系”说，外国的法律顾问们表示困惑，希望改为诸如“神武天皇之子孙”等“客观性”具体化表述，但遭到拒绝——“万世一系”不可撼动。第一章包括第一条到第十七条，全部是关于天皇及皇室的条规，每一条都很具体，表达某种神授的权力或限制。如第二条规定“皇位，依皇室典范之规定，由皇族男系子孙继承之”，乍看上去，似乎并没什么，但“男”字的限制，说明此前曾有过关于女帝的议论；第三条曰“天皇神圣不可侵犯”，其实暗示了天皇及皇室不受法律审判的权力；第四条为对立宪帝政的强调：“天皇为国家元首，总揽统治权，依本宪法规定实行之。”这并不是说，天皇可以做任何事情，而是把宪法限定在天皇可为之事的范畴之内。

那么，天皇可做哪些事呢？如“依帝国议会之协赞，行使立法权”（第五条）；“批准法律，命其公布和执行”（第六条）；“召集帝国议会，其开会、闭会、停会及众议院之解散，皆以天皇之命行之”（第七条）；“统帅陆海军”（第十一条）；“规定陆海军之编制及常备兵额”（第十二条）；“宣战、讲和及缔结各项条约”（第十三条）；“宣告戒严”（第十四条）、“命令大赦、特赦、减刑及复权”（第十六条），等等，天皇的威权可谓至高无上，法力无边。

作为一部近代宪法，法典中自然有关于权利与义务的规约（第二章），但值得注意的是，该宪法中定义的“权利与义务”，是“臣民权利义务”，而不是“国民”、“公民”或“市民”的权利义务：如“臣民依法律规定有服兵役的义务”（第二十条）、“纳税的义务”（第二十一条）、“臣民于法律规定范围内有居住及迁徙之自由”（第二十二条）、“非依法律，不受逮捕、监禁、审讯及处罚”（第二十三条）等，其他还有诸如“通信秘密不受侵犯”、“未经许诺，不得侵入他人住宅”、“信教之自由”、“言论、著作、印行、集会及结社之自由”等权利，不一而足。但是，对于所有这些“臣民权利”的行使，有一个条件，就是“于战时或国家发生事变时，不妨碍天皇大权之施行”（第三十一条）。就是说，在“有事”的情况下，上述各项“臣民权利”均可能被天皇的“非常权限”所限制，甚至否定。对此，伊藤博文煞费苦心地强调：

必须牢记国家之最终目标是维持它的生存……因此，在危急时刻，国家必须毫不犹豫地牺牲部分法律和臣民的权利，以达其最终目标。

惟其是君主国的“臣民”，而不是真正现代意义上的公民（市民），国家才能随时以“国益”等华丽的借口，牺牲没商量。这既是国民身份认同“妾身未分明”的悲剧，其实也是国家的悲剧。

关于这部宪法的问题，后面再谈，先说接下来发生的故事：从明治二十三年（1890）到三十一年（1898），明治期的精英官僚和法学家们又陆续制定了五部法典，分别是：《民法》、《商法》、《刑法》、《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》。其中，除了《大日本帝国宪法》外，其他五部法典，其主干，一直延续至今。在不到十年的时间，构筑如此庞大的法律体系，且大部分法律的基本面，一路延续下来，我们不得不佩服一百二十余前那一群法律精英们的睿智。要知道，本质上，这些法律基本是建构在与睡榻榻米、吃稻米和生鱼、看大相扑和歌舞伎的传统日本人生活习俗完全断绝的基础之上。

但在感佩那些精英前辈智商的同时，也该了解那些人之所以为之的历史背景：安政五年（1858），日本政府被迫与美、荷、俄、英、法五国签订了通商条约（即《安政五国条约》，简称“安政条约”）。这个条约就像中英之间的《南京条约》一样，是一个道道地地的不平等条约。根据该条约，日本不得不向列强开放通商口岸，承认列强的领事裁判权（治外法权），日不仅丧失了关税自主权，还不得不吞下了英法两国在日驻军的要求——一句话，“安政条约”，是陷日本于半殖民地化的不平等条约。因此，如何才能废除这个令国族蒙羞的条约，便成了彼时日本统治精英的集体焦虑——治外法权的废除成了从幕末开始，经明治维新，贯穿整个明治期的重大政治课题。而日本若想从列强手中讨回司法审判的自主权，前提条件就是须将审判制度和审判基准的“尺子”——即成文法，打造成列强所承认的模式。换言之，即以列强的游戏规则来回应列强的欺侮。正是在这样的大背景下，继宪法之后，五部法典，紧赶慢赶，只用了不到十年，便纷纷出台，可谓是抢时间工程。如此，在列强面前，日本好歹成了西式的“法治国家”。果然，甲午战争（1894）前夕，英国率先废止了治外法权。继而，其他列强跟进，至明治四十四年（1911），日本被强加的治外法权终于全面废止，日本终于在法律上成了与列强平起平坐的现代国家。

宪法作为根本大法的“母法”，是国家法律体系的柱石，日本能在短时间内高效建构立法体系，不能不说是拜《大日本帝国宪法》之所赐。应该说，在正面的意义上，这部宪法确实功莫大焉。但同时，该宪法也有严重的问题，或者说先天性缺陷。就其结构而言，该宪法的最大特征，是向天皇和国家倾斜，而使国民个人的权利受到压制。这方面，我们随后还会在与后一部宪法对照时，再加以比较。除了这些结构性问题之外，这部宪法还存在某些“程序错误”（Bug）。其中之荦荦大者，是关于天皇统帅权问题的规条，即天皇是帝国陆海军的最高统帅（这也是“皇军”的由来）。正是这种立法程序上的Bug，加上后来1900年，山县有朋内阁时做出的关于陆海军省官制的规定（即陆海军省大臣，须由中将以上军衔的现役军官出任），便确立了这部宪法的大方向，埋下日后被军部绑架的伏笔。

再有，由于天皇拥有绝对的治权、统帅权和立法权，帝国议会的职能受到挤压，用伊藤博文的话说，是“参与立法，但不得分享最高权力”的尴尬存在。如依照宪法，“两议院之会议公开举行，但依政府之要求，或该院之决议，可举行秘密会议”（第四十八条），“国务大臣及政府委员，无论何时均可出席各议院会议及发表意见”（第五十四条）。在预算权力上，也有不小的局限性。譬如，宪法规定：“皇室经费依现在之定额每年由国库支出，除将来需要增额时外，无须帝国议会之协赞”（第六十六条）；“基于宪法大权之岁出及根据法律规定或法律上属于政府义务之岁出，无政府之同意，帝国议会不得废除或削减之”（第六十七条）；“为保持公共安全，有紧急之需用，因国内外情势政府不能召集帝国议会时，可依敕令以为财政上必要之处分。在前项规定情况下，须于下次会期提交于帝国议会，以求得其承诺”（第七十条）；而“在帝国议会为预定预算或未能通过预算时，政府应施行前一年度之预算”（第七十一条）。应该说，帝国议会日后的橡皮图章化，其实在立宪之初，已然被注定了。乃至到了1938年，在议会审议《国家总动员法》时，一名立宪政友会议员的陈述稍嫌冗长，坐在台下的在陆军省任军务课国内班长的少佐听得不耐烦，便指着正在发言的议员的鼻子大喝一声：“住口！”（史称“住口事件”[2]）。一个低阶军官不仅堂而皇之地出席帝国议会的会议，且对选举产生的国会议员颐指气使，甚至中途叫停发言，这是世界宪政史上闻所未闻之事。至此，议会制度已名存实亡。“满洲事变”（即9·18）之后，日本走上了那样一条暗黑的不归路，其实是不言而喻的。可以说，有了这部《大日本帝国宪法》，日本被带进沟里，是题中应有之意，是时间的问题。

▍“和平宪法”：国民主权的“民定宪法”

昭和二十年（1945）8月14日，日本接受《波茨坦宣言》的条件，宣布无条件投降。随即，美国对日本实施单独占领。美为了能顺利、有效地统治日本，做了有限的妥协，接受了天皇制。但除此之外，美国初期对日改造的计划是理想主义式的，即非军事化、民主化，旨在彻底打碎日本的战争机器，使其丧失再次发动战争的能力。而为了实现这一目的，首要的目标就是废除旧宪法，制定新宪法。

▲ 驻日盟军总司令麦克阿瑟与日本天皇裕仁

起初，美国有意让日本自主制宪。1945年10月9日，币原重喜郎内阁成立。两天后，币原首相拜会麦克阿瑟元帅，麦帅当面做出了“宪法自由主义化”的指示，并提示了五项指导原则：

1.通过赋予参政权的形式，解放女性；
2.鼓励工会组织；
3.开放学校，面向自由主义教育；
4.撤销废除那些对国民施行秘密审讯，不断施加恐怖的组织；
5.使经济制度民主化，打破垄断的产业支配。

但币原单方面地把麦克阿瑟的指示理解为“宪法改正”（其实麦帅并没有说过这个词）。于是，回去后，设立了宪法问题调查委员会，由东京帝大法学教授出身的国务大臣松本蒸治任委员长，并开始着手改宪。除了松本外，这个委员会中还有两位重要的法学家，一位是战时曾提出过“天皇机关说”的东大宪法学教授美浓部达吉，另一位也是法学家出身、后任行政裁判所长官的清水澄。后者在新宪法实施后，对“国体危机”深感忧虑，于1947年9月25日，在热海蹈海自戕，据说是“为帝国宪法殉葬”——此乃后话。

但日本政府拿出来的改宪方案，基本上是在《大日本帝国宪法》基础上的“调整”，换汤不换药，与麦克阿瑟提示的彻底“自由主义化”的制宪原则相去甚远。与此同时，从各大政党（从刚刚合法化的日共等革新政党，到保守政党），到民间团体，甚至一些学者个人，也私拟了各种改宪方案。一时间，形形色色的改宪方案“你方唱罢我登场”，争奇斗艳，蔚为大观。

然而，1946年1月，对日统治政策事实上的决策机关——美国务院、陆军部和海军部三个机构组成的协调委员会，对麦克阿瑟下达了一份题为《日本统治体制改革》的文书，其中列举了日本统治体制的问题点，希望麦克阿瑟对日政府提出彻底的整改要求。在这种情况下，麦克阿瑟否决了日本政府的改宪方案（《宪法问题调查文员会试案》），命令GHQ（联合国军总司令部）民政局主持策定制宪方案（即《总司令部方案》），并具体明确了三点原则（史称“制宪三原则”），即：

1.以天皇为国家元首；
2.放弃战争；
3.废除封建制度。

新宪法的起草工作由民政局长考特尼·惠特尼（Courtney Whitney）准将主导。1946年2月3日，惠特尼将军在民政局全体工作人员会议上表态：“麦克阿瑟元帅把为日本人民制定新宪法的富于历史意义的任务，托付给了民政局……鉴于日本方面的制宪方案呈极端右倾化的状况，为确保天皇制，并维系现存势力计，唯一有效的路径，是向左调转方向。”同时，明确了路线图：起草工作将于2月12日（林肯总统诞辰日）之前全部完成——满打满算只有十天的作业时间。

经过几乎是取消睡眠的连续作战，惠特尼将军的制宪专家团队终于如期拿出了《总司令部方案》的草案（即《宪法改正草案要纲》），并于翌日（2月13日），提交日本政府“审议”。

毋庸讳言，惟其制宪主体并非日本国民，而是战胜国美国，在新宪法落地的过程中，GHQ当局才不得不应对、排除了来自英、苏、中等大国组成的、负责远东战后安排的机构远东委员会和联合国对日理事会等“外部势力”的掣肘。又经过与日本政府的博弈，1946年11月3日，新的《日本国宪法》颁布，并于翌年5月3日投入实施。5月3日，成为“宪法纪念日”，是国家的法定节假日。

▲ 和平宪法

日本政府虽然是被动方，但在制宪过程中，并非完全无所作为。首先，在文本翻译的过程中，夹带“私货”，对语义做了一些实质性的变更：如英文中的“建议与同意”（advice and consent），在日文版中变成了“辅弼及协赞”（advice and assistance）。[3]当然，这些把戏休想在美国人那里蒙混过关。民政局人才济济，二十五名成员中，不乏博士、法学家、大学教授、前国会议员和双语甚至多语人才，每个人严格分工，各司其职，各负其责，像一架精密的机器，精确咬合，不存在“死角”。日方对宪法文本的最大作为，是对第九条的修正。其具体内容，权容下文展开。

应该说，这个宪法虽然是在短时限内的作业，但并不是一个“急就章”，而是动员、融汇了众多政治、法律精英的智慧，整合了战后西方自由和民主主义思想资源的一个集大成文本。它不仅贯彻了麦克阿瑟的“制宪三原则”，而且是一部非常人性化的、代表了先进政治文明，即使用今天的标准来看，也是相当高水准的宪法。其主要特征有三，即国民主权、和平主义和人权尊重：

第一条【天皇的地位，国民主权】
天皇是日本国的象征，是日本国民同意的象征，其地位以主权所在的日本国民的意志为依据。

开宗明义的这一条，迥异于《大日本帝国宪法》，明确了国民主权。天皇从“现人神”走下神坛，成为“人间天皇”。

第九条【放弃战争，否认军备及交战权】
1.日本国民衷心谋求基于正义与秩序的国际和平，永远放弃以国权发动的战争、武力威胁或武力行使作为解决国际争端的手段。
2.为达到前项目的，不保持陆海空军及其他战争力量，不承认国家的交战权。

这是日本宪法的核心条款，前一条是废战，后一台是废军，也是该宪法之所以被称为“和平宪法”的由来。但是，这一条并不像人们通常所理解的那样简单。围绕此条，美日两国展开了制宪过程中最大的博弈。第九条中的第2项，原来的文本为“不保持陆海空军及其他战争力量，不承认国家的交战权”，并不包括前面的“为达到前项目的”的限定语。而如果按照原文本的话，日本在任何情况下都没有“保持陆海空军及其他战争力量”的权利。此条在日本众议院帝国宪法改正小委员会付诸讨论时，委员长芦田均（后任日本首相）提议在原来第2项的前面，加上了“为达到前项目的”的表达。可别小看这个“微调”——加了这七个字，后面的“不保持”和“不承认”就从无条件变成了有条件：“前项目的”，无疑是指第1项中的“永远放弃”后面的宾语，即“以国权发动的战争、武力威胁或武力行使作为解决国际争端的手段”。但如果不是出于此种“积极”目的，而是出于某些“消极”目的——譬如自卫呢？这种限定的表达便暗含了在被限定的“不保持”的状况之外，其实并未放弃“保持”的权利。这一修正，最终获得了GHQ当局的认可，史称“芦田修正”。经如此修正后的第2项，可间接回应对日本创设自卫队“违宪”的指责：若无“芦田修正”的话，是百分之百的“违宪”，毫无辩白的余地；而有了“芦田修正”，则可解释成为自卫的目的，亦可保持最低限度的防卫力（Defense Force），从而“合宪”（至少不“违宪”，尽管仍存在争议）。

对这一决定性的修正，“始作俑者”芦田本人也不无得意。1957年12月，在宪法调查会上，他曾做过如下证言：

我以一个含蓄，提案这一修正……日本并非无条件地放弃武力，这点是明摆着的。通过这一修正，原案受到了本质性影响。所以，认为即使有这个修正，第九条的内容也没有变化的议论明显是错误的，这是无论谁都不得不承认的事实。[4]

客观评价，这一招确实高，不露声色，却暗度陈仓。此后，日本从创设自卫队，到自卫队出征外海，乃至在不远的将来升格为“自卫军”，出口皆源于此。美方当然知道这一修正意味着什么，但却没有设障，而顺利放行，背后也有应对“冷战”铁幕的良苦用心。正因了“芦田修正”的成立，才有了后来被称为“防火墙条款”的第六十六条第2项的出台：

第六十六条【内阁的组成】
2.内阁总理大臣及其他国务大臣必须是文职人员。

这条在日文中称为“文民条项”，或“文民统制”（Civilian Control），即文官执政。正因为预想到日本在不久的将来，可能会出现某种形式的自我防卫力量，才对内阁阁僚的资格做出这种制约，以汲取前一部宪法的教训，规避“军人执政”（Military Control）的风险，防止重蹈战前议会政府被军部绑架的悲剧。

除了国民主权、和平主义之外，新宪法的第三个亮点是人权尊重：

第十一条【基本人权的享有】
国民享有的一切基本人权不能受到妨碍。本宪法所保障的国民的基本人权，作为不可侵犯的永久权利，现在及将来均赋予国民。

那么，这些基本人权及自由权利包括哪些具体内容呢？如思想及意志的自由、信教自由、学术自由；集会、结社及表现的自由，通信秘密的自由；居住、迁徙及选择职业的自由，移居外国和脱离国籍的自由，等等。而这部宪法中的核心价值，不是别的，恰恰是对自由精神的肯定、强调和对自由权利的保护。诸如“思想及意志的自由，不受侵犯”（第十九条）、“保障集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由，不得进行检查，并不得侵犯通信的秘密”（第二十一条）；“在不违反公共福利的范围内，任何人都有居住、迁移以及选择职业的自由”（第二十二条）；“绝对禁止公务员施行拷问及酷刑”（第三十六条）；“不经过法律规定的手续，不得剥夺任何人的生命或自由，或课以其他刑罚”（第三十一条）；“对任何人都不得强制其做不利于本人的供述”（第三十八条），等等，无一不是对自由价值和自由权利的正面捍卫。虽说制宪者是美国人，但仍不难从文本中发现对从战前到战时，立宪主义遭践踏、国权压倒人权的惨痛历史教训的反省和超越。这一点，只消与前一部宪法《大日本帝国宪法》稍加比照，高下优劣立判。如《大日本帝国宪法》中，第二章“臣民权利义务”部分共有十五条，绝大部分是对义务的规定；反之，“和平宪法”第三章的“国民的权利与义务”部分，共三十一条，绝大部分是对权利及权利保障的规约（姑且不论“臣民”与“国民”在法理上的区别）。从权力来源及国民权利的构成和保障上，我们完全有理由认为，“和平宪法”是一部国民主权的“民定宪法”。

美国学者贝雅特·戈登（Beate Sirota Gordon），是当时在民政局授命起草宪法中“男女同权”条款的女学者，精通日语，深谙东洋文化。晚年，她在接受NHK采访时说：“和平宪法”中的女性平权条款，比美国宪法还要先进。因此，她认为：“和平宪法”绝不是美国强加的结果，而是战胜国送给战败国——日本人民的“善意的礼物”。

但是，作为制宪者，美国人也预料到日后，随着形势的变化，“和平宪法”会受到某种压力，所以在制宪时便预设了相对高难的程序门槛，使之成为一部不可轻易修改的“硬性宪法”：

第九十六条【宪法修订的程序】
本宪法的修订，必须经各议院全体议员三分之二以上的赞成，由国会创设，向国民提出，并得其承认。此种承认，必须在特别国民投票或国会规定的选举时进行的投票中，获得半数以上的赞成。

长期以来，尽管不时会出现改宪的动议，但这个门槛条件始终未被突破。而对第九十六条的真正挑战，是来自安倍晋三。

▍政治现场的异动

2015年9月19日凌晨，继众议院表决后，充满争议的“安保法制”，在参议院被强行通过，成为法律。至此，战后“专守防卫”的和平主义路线面临改道。理论上，日本已成“能战”的国家。在政府以行政释法的形式，颠覆既有的宪法解释，为“集体自卫权”松绑后的今天，就“和平宪法”的核心条款第九条而言，其实已无须再动刀——想得到的，已然实现。但宪改路线图既已确立，安倍政权应不会停止改宪的步伐。因为，他还需要向国民和国际社会证明：看，我们毕竟是法治国家！说白了，是政府行政释法的精神，亟待宪法文本的“追认”。否则，作为立宪民主国家，于情于理于合法性，都意味着一种缺失。

▲ 2015年9月19日，安保法案被强行表决通过。

从安倍内阁到目前为止在宪改问题上的一系列动作及自民党内部通过的《日本国宪法改定草案》（简称“草案”）等情况来看，我认为主要存在这样几个问题：一是绕开法定修宪程序，挟政府的行改权力肆意变更，甚至颠覆既有宪法解释的做法，有违程序正义，不仅是对宪政的消解，而且从宪法原本就是为了约束国家权力和保障国民权利而存在的性格上说，是反宪政的；二是企图修改作为修宪程序的第九十六条，把参众两院“全体议员三分之二以上”的法定门槛，降格为“过半数”——如此做法大致相当于球员进不了球，便起意修改球规，把球门加宽，足够“机灵”，也足够“奇葩”。把宪法的通过底限降格为等同于普通法律的“过半数”，从现状的“硬性宪法”变为可恣意改动的“软性宪法”，不仅会削弱宪法的权威性和稳定性，而且在大方向上，是对立宪主义的否定；三是从“草案”的骨架来看，一个总的评价，是“人权缩小，义务扩大”（著名宪法学者、日本律师联合会宪法委员会副委员长伊藤真语）。不仅是对现行宪法之“国民主权”的反动，而且从战后日本“人权进步，国权后退”的宪政发展轨迹来看，无疑是“反战后”的。第四，虽然“草案”对国民权利保障的相关内容大幅削减，关于“基本人权本质”的条款（即“本宪法对日本国民所保障的基本人权，是人类为争取自由经过多年努力的成果，这种权利已于过去几经考验，被确信为现在及将来国民之不可侵犯之永久权利”）甚至被全文删除，却不惜篇幅，追加了“紧急状态”条款（“草案”第九十九条）：

在紧急状态宣言发布时，按照法律的规定，内阁除了可制定拥有与法律同等效力的政令外，内阁总理大臣可划拨财政上必要的支出，并可对地方自治体的长官下达必要的指令。

这一条，令人本能联想到上文中提到的《大日本帝国宪法》中的相应条款（如第六十七条、第七十条）。修宪修到这个份上，已然不是伤筋动骨的问题，只能说从“为保护个人的人权而束缚国家的宪法”，变质为“作为为政者统治国民之道具的宪法”，意味着立宪主义的变轨。

在这种方针指导下的修宪工程，其走向委实令人担忧。当然，这种担忧并非是对所谓“军国主义复活”的担忧，而是对国民主权和自由渐次后退，而国权再度扩张后，最终将导致何种结果的“恍惚的不安”。[5]

（根据2015年12月20日，在武汉大学“素讲堂”的讲座和2016年1月23日，在北京中年知识分子沙龙上的主题分享整理而成）

【注释】
[1]《日本史（1600~2000）》，（美）詹姆斯·L. 麦克莱恩著，王翔等译，海南出版社2014年7月第1版，177页。
[2] 即“黙れ事件”。
[3]《拥抱战败》，（美）约翰·W. 道尔著，胡博译，三联书店，2008年9月第1版，358页。
[4]《図説日本国憲法の誕生》，西修著，河出书房新社，2012年4月30日初版，103页。
[5] 这里权且借用小说家芥川龙之介的表达。1927年一个苦夏之夜，芥川仰药自戕，留下一纸遗书曰：“我只是有那么一种对将来的恍惚的不安”（ぼんやりした不安）。

原标题：《从两部宪法看日本立宪主义的蜕变》

作者：刘柠

腾讯·大家专栏作者，作家，艺术评论者。